Coronavirus/ Test sierologici: Tar Milano annulla accordo tra Diasorin e San Matteo

Il diritto interno ed eurounitario, secondo l'interpretazione della giurisprudenza amministrativa e della Corte di Giustizia Ue, impone ai soggetti pubblici e, più in generale agli organismi di diritto pubblico, di attivare procedure trasparenti e non discriminatorie di selezione della controparte contrattuale ogni qual volta decidano di offrire un'utilità suscettibile di trasformarsi in un'occasione di guadagno per gli operatori di un certo settore.
Con questo importante concetto, il Tar della Lombardia, con sentenza n. 1006, depositata in data 8 giugno, ha demolito l'accordo tra la Fondazione San Matteo e Diasorin, produttrice di test diagnostici per il Covid.
Una sentenza che avrà seri strascichi dal momento che proprio quel test fu scelto dalla Regione Lombardia per raggiungere le quattro D (Distanza, Dispositivi, Digitalizzazione e Diagnosi - Test sierologici, grazie alla ricerca del San Matteo di Pavia), pubblicizzate il 15 aprile in diretta Facebook dal presidente Fontana.

Fin da subito si accorse che la strada non era piana e l'accordo andò di traverso alle concorrenti produttrici dei test sierologici che si affacciavano in un mercato ancora tutto da colonizzare che impugnarono, senza indugio, la determina del Direttore generale n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020, pubblicata il successivo 25 marzo, con la quale fu accettata "…la proposta di collaborazione avanzata dalla "Diasorin S.p.A." per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare, sotto la Responsabilità Scientifica del prof. Fausto Baldanti (Responsabile della U.O.S. Virologia Molecolare) il quale, in seguito, fu costretto a dare le dimissioni a causa di un possibile conflitto d'interesse.

Technogenetics S.r.l., ricorrente nel giudizio, articolò una serie di censure: a) la violazione della disciplina interna ed eurounitaria in materia di affidamento dei contratti pubblici, per non essere stata indetta e svolta una procedura ad evidenza pubblica, in violazione dei canoni di trasparenza, parità di trattamento e divieto di discriminazione; b) l'alterazione della concorrenza, in quanto Diasorin ha conseguito un particolare, specifico ed indebito vantaggio rispetto agli altri operatori, derivante dalla collaborazione offerta, dietro corrispettivo, dalla Struttura pubblica in vista dell'elaborazione di prodotti da immettere sul mercato; c) la violazione della disciplina in tema di aiuti di Stato, in quanto la struttura pubblica avrebbe illecitamente messo a disposizione di Diasorin delle utilità di valore economico. Tesi accolte dai giudici meneghini.

Il Policlinico San Matteo, si legge negli atti, a fronte della fornitura di prototipi da parte di Diasorin, si è impegnato, dietro pagamento di un corrispettivo, a mettere a disposizione dell'operatore privato le sue conoscenze scientifiche, i suoi laboratori, il suo personale, dipendente e non, il suo know how al fine di conseguire, anche attraverso l'elaborazione di test innovativi, nuovi risultati, nuovi prodotti e nuove invenzioni, la cui titolarità resta riservata a Diasorin spa.

Si tratta, secondo i giudici, di un contratto attivo, in forza del quale è l'amministrazione ad obbligarsi ad eseguire una serie di prestazioni in favore di un soggetto privato in cambio di un compenso variamente articolato
In sé la scelta di offrire servizi anche al privato non è circostanze in sé illecita, ma circostanza che le Fondazioni Irccs siano un ente pubblico, affermano i giudici, ha immediati riflessi sulla disciplina dei beni di cui sono titolari, affermano i giudici, in quanto gli enti pubblici, anche non territoriali, non hanno la libera disponibilità di tutti i loro beni, che, a seconda della tipologia cui appartengono, soggiacciono a differenti regimi giuridici.
Si tratta di beni funzionalizzati al servizio pubblico istituzionalmente svolto dalla Fondazione, che, però, nel caso di specie, non vengono utilizzati per questo fine, ma per soddisfare un interesse particolare, di cui Diasorin spa è portatrice, consistente nello sviluppo e nella realizzazione di prodotti e kit di cui Diasorin stessa acquisterà la proprietà esclusiva, conservando il diritto di brevettare le invenzioni realizzate e di procedere alla relativa commercializzazione.

Certo, è possibile che i beni del patrimonio indisponibili siano destinati ad un uso particolare, coerente con la loro funzione istituzionale, ma ciò, afferma la sentenza, postula l'utilizzo degli strumenti previsti dalla legge ed, in particolare, la costituzione di un rapporto concessorio, caratterizzato dalla disciplina pubblicistica dei profili che attengono, tanto alla gestione dei beni e all'individuazione della loro concreta destinazione, con i relativi limiti, quanto all'individuazione della controparte in favore della quale i beni vengono messi a disposizione.

A sua volta, il principio di parità di trattamento implica che le amministrazioni concedenti, pur essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare durante le varie fasi della procedura, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti, così da garantire l'effettiva apertura alla concorrenza del settore delle concessioni di beni, nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, sentenza 25 aprile 1996, causa C-87/94; Corte di Giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98 e giurisprudenza già richiamata).
La Fondazione San Matteo, afferma il collegio, ha attribuito direttamente a Diasorin una particolare utilità, di rilevanza economica, che si traduce in un'occasione di guadagno; non solo, le utilità assegnate sono state utilizzate per la realizzazione di prodotti e kit per i quali esiste uno specifico mercato, nel quale operano sia Diasorin spa, sia Technogenetics srl.
Si tratta di prodotti del tutto innovativi, da brevettare e da commercializzare, che per essere elaborati necessitano – come evidenzia il contenuto dell'accordo impugnato – di una specifica professionalità e di conoscenze scientifiche, oltre che di una tecnologia, che fanno parte del patrimonio indisponibile della struttura pubblica.
Mediante l'accordo, il Policlinico ha consentito ad un particolare operatore economico, scelto senza il rispetto di alcuna procedura ad evidenza pubblica, ancorché non tipizzata, di conseguire un nuovo prodotto, che rimane nell'esclusiva disponibilità e commerciabilità dell'operatore stesso.
In tale contesto, Diasorin ha acquisito un illegittimo vantaggio competitivo rispetto agli operatori del medesimo settore, perché ha potuto contare in modo esclusivo sul determinante apporto di mezzi, strutture, laboratori, professionalità, tecnologie e conoscenze scientifiche messe a sua esclusiva disposizione dalla Fondazione.
Una volta creati i nuovi prodotti e conseguita la certificazione CE, il vantaggio competitivo di Diasorin si è consolidato, in quanto la società è stata in grado di brevettare, produrre e immettere sul mercato prodotti innovativi, realizzati grazie al determinante intervento della Fondazione pubblica.

L'ipotetica ripetibilità di analoghi accordi con altri soggetti non fa venir meno l'alterazione della concorrenza, che si è già verificata, illegittimamente, per effetto dell'esecuzione da parte della Fondazione delle prestazioni dedotte nell'accordo.
In altri termini, afferma la sentenza, l'operato della Fondazione ha posto Diasorin in una posizione illegittimamente privilegiata rispetto agli altri operatori del mercato in cui opera, perché le ha consentito di utilizzare risorse scientifiche e materiali, proprie del soggetto pubblico e indisponibili sul piano funzionale e giuridico, per produrre un quid novi da commercializzare.