Concorsi primari, così la Giurisprudenza ha plasmato le regole di accesso

Alla fine degli anni novanta sono radicalmente cambiate le regole concorsuali per l’accesso alla qualifica di primario. Ma quello che mutò fu l’intero stato giuridico dei medici perché dalla storica e consolidata qualifica di “primario” si passò prima per l’incarico di dirigente di II livello per arrivare alla situazione, tuttora vigente, di direttore di struttura complessa. I profondi cambiamenti intervenuti venticinque anni fa – sintetizzati nell’art. 15, comma 1, del d.lgs. 502/1992 “la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali” - comportavano, come detto, anche una innovativa modalità di reclutamento. Non più un concorso pubblico per titoli ed esami con una commissione formata da sette componenti, tra i quali erano presenti anche un cattedratico e un sindacalista, ma una procedura selettiva molto meno formale che rientrava a pieno titolo nel concetto di conferimento di incarico dirigenziale fortemente connotato dal rapporto fiduciario. La prima conseguenza fu quella di un contestuale cambio della giurisdizione perché da allora il contenzioso e i ricorsi contro le selezioni non furono più di competenza del giudice amministrativo ma approdarono a quella dell’AGO, cioè del tribunale in veste di giudice del lavoro, con un giurisprudenza consolidata (Cass., SU, nn. 13491/2021 e 6455/2020; Cons. Stato, sez. III, n. 1850/2019; TAR Puglia-Lecce, sez. II, n. 639/2023; Cons. Stato, sez. III, n. 1850/2019; TAR Puglia-Lecce, Sez. II, 3.08.2023 n. 1012; TAR Piemonte, 19.12.2022, n. 1149).
Per le selezioni in questione ci sono stati due momenti legislativi fondamentali: nel 2012 la legge 189/2012, la cosiddetta “legge Balduzzi”, rafforzò il carattere fortemente discrezionale delle selezioni confermando in pieno la giurisdizione civile. Il secondo momento è la legge 118/2022, legge europea 2021 sulla tutela della concorrenza, il cui art. 20 delineò una diversa composizione della commissione e, soprattutto, impose al direttore generale di conferire l’incarico al candidato con il punteggio più alto, negando la possibilità che fosse scelto un altro: infatti, la formulazione precedente prevedeva che “ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta”.
Una vera rivoluzione, dunque, nel nome della maggiore trasparenza e oggettività della selezione. Nel commentare la legge del 2022 scrissi che era del tutto credibile che la competenza giurisdizionale tornasse ai TAR e al Consiglio di Stato, in quanto le caratteristiche del conferimento di incarico dirigenziale erano state fortemente ridimensionate a favore di una spiccata natura concorsuale della procedura. In realtà, la giurisprudenza non si comportò secondo quanto avevo prefigurato ritenendo in buona sostanza che, nonostante le caratteristiche paraconcorsuali, la selezione rimaneva pur sempre un conferimento di incarico assoggettato alle regole del diritto comune. Ad esempio, secondo il TAR Liguria, sez. I, sentenza n. 941 del 21 novembre 2023, anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 118/2022, la procedura per l’attribuzione degli incarichi dirigenziali resta nella competenza del Giudice ordinario. Nella primavera del 2023 la ASL 3 ligure aveva espletato una selezione indetta nell’agosto del 2022 per il conferimento dell’incarico di direttore della struttura complessa di Cardiologia. I fulcro della pronuncia riguarda, come detto, la giurisdizione. Infatti, secondo il ricorrente, dopo l’entrata in vigore della modifica legislativa che ha previsto una graduatoria vincolante per il Direttore generale, la procedura in questione avrebbe assunto i connotati di un concorso pubblico, con conseguente radicamento della giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165/2001. In realtà, a parere del Giudice amministrativo ligure, le modifiche introdotte con la più volte citata legge non hanno mutato la natura dell’incarico di direzione di struttura complessa sicché la procedura selettiva, anche dopo la novella, continua ad essere finalizzata all’attribuzione di un incarico dirigenziale con conseguente giurisdizione del Giudice ordinario in applicazione della norma citata, come costantemente. La tesi venne confermata anche in seguito dallo stesso TAR Liguria con la sentenza n. 191 del 13.3.2024, relativa ad una selezione presso l’IRCCS “S. Martino”.
Ora lo scenario è decisamente cambiato perché il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza n. 8344 del 18.10.2024, ha ribaltato la decisione dei Giudici di primo grado dello scorso marzo. Il Consiglio di Stato ha evidenziato che, per quanto prescritto dalla legge 118/2022, il momento dominante ispirato a logica fiduciaria in effetti è totalmente venuto meno, poiché la valutazione comparativa della Commissione deve essere condotta secondo criteri fissati preventivamente e deve mettere capo ad una “graduatoria di candidati” che vincola totalmente la scelta del direttore generale, la quale è destinata indefettibilmente a cadere sul candidato che ha conseguito il miglior punteggio. E’ venuta meno, pertanto, quella logica che, in ragione del suo carattere radicalmente fiduciario, consentiva di attrarre la procedura innanzi al giudice ordinario. E’ stato anche rigettato l’ultimo punto di contestazione, cioè il presunto “carattere interno della selezione” che, in quanto presupponente il possesso della qualifica dirigenziale e quindi la sussistenza di un rapporto lavorativo in essere con l’Amministrazione – ai sensi dell’art. 15, comma 7-bis, lett. b), d.lgs. n. 502/1992 – rappresenterebbe l’estremo ancoraggio della materia all’area delle “controversie lavoristiche”, correlate cioè a rapporti di lavoro già in essere alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni. La selezione, non essendo ristretta ai soli sanitari in servizio presso l’AUSL, ma estesa a tutti i medici in possesso della richiesta anzianità di servizio presso i vari istituti indicati dalla normativa, è in realtà “aperta e pubblica”.
Dunque si è radicato il principio che, a seguito delle profonde modifiche apportate dalla legge 118/2022, le controversie in ordine al conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa sanitaria sono devolute al giudice amministrativo, come prescrive al’art. 63 comma 4, del d.lgs. 165/2001 e non più all’autorità giudiziaria ordinaria. La causa è stata rimessa al primo giudice che dovrà pronunciarsi nel merito. La peculiarità della controversia ha integrato il presupposto di legge per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.