Obbligo vaccinale anti Covid per il personale sanitario, tutte le incoerenze del Dl 44

Da mesi è attuale il dibattito sull’obbligo di vaccinazione per il personale sanitario. Ci sono voluti episodi evitabili come quelli accaduti in qualche ospedale della Liguria o drastici some i licenziamenti in una Rsa di Belluno. Il Governo ha finalmente rotto gli indugi e ha adottato i provvedimenti richiesti a gran voce da quasi tutti gli addetti ai lavori. Il decreto-legge n. 44 del 1° aprile 2021 ha infatti previsto disposizioni urgenti in materia di prevenzione mediante la previsione di obblighi vaccinali per determinati soggetti. Si potrebbe dire che tanto tuonò che piovve o, sempre per ricorrere a luoghi comuni, che la montagna ha partorito un topolino; ma in questo caso non sembra affatto un topolino perché il lungo art. 4 è di una complessità incomprensibile. Il presidente Draghi ha potuto così verificare cosa siano le tecnostrutture ministeriali, altro che semplificazione e lotta alla burocrazia! Senza alcun intento di autoreferenzialità, ricordo che su questo sito il 22 febbraio scorso avevo segnalato che «se tutti sono d’accordo, come viene costantemente affermato, si potrebbe inserire nella conversione in legge del Milleproroghe prima che cominci davvero a essere inquietante il numero delle vittime oltre a quello dei lavoratori licenziati; e non credo che esista attualmente una questione che possa essere ritenuta più connotata da "straordinaria necessità e urgenza"». Draghi ha potuto così verificare cosa siano le tecnostrutture ministeriali, altro che semplificazione e lotta alla burocrazia ! Egli stesso è stato vittima della incoerente formulazione del comma 1 quando con un probabile lapsus freudiano ha parlato dell’ormai famoso psicologo trentacinquenne. Per definire la platea degli “obbligati” si fa riferimento indistintamente agli “esercenti le professioni sanitarie”, cioè a ben 31 professioni (22 del comparto e 7 dell’area della dirigenza, alle quali aggiungerei anche il chiropratico e l’osteopata). Ora, l’equivoco è nato dal fatto che molti di essi non operano in ospedale o a diretto contatto con utenti fragili, basti pensare ai veterinari, ai fisici sanitari, ad alcuni tecnici sanitari.
Ho utilizzato il termine “incoerente” in quanto la volontà del Legislatore espressa nel testo subito dopo sembra essere stata ben diversa perché nel successivo comma 8 per le mansioni alternative si fa riferimento a quelle che “non implicano rischi di diffusione del contagio”. Se si intendeva coinvolgere tutto il personale (compresi gli amministrativi, gli addetti alle pulizie, i fornitori esterni) era inutile quella lunga identificazione che ha generato solo confusione. Il decreto arriva solo adesso ma i suoi effetti si potranno vedere non prima di maggio per via del percorso delineato dal Governo. Vediamo in dettaglio quali sono state le determinazioni assunte sulla problematica.
Innanzitutto è necessario puntualizzare il concetto stesso di “obbligo” vaccinale perché molte sono state le voci che hanno messo in dubbio la legittimità costituzionale di questo “obbligo”, da ultimo il costituzionalista Michele Ainis con l’articolo su “La Repubblica” del 3 aprile. Il dilemma tra diritto alla salute e diritto al lavoro viene trattato a volte in modo astratto e distante dalla situazione congiunturale che il Paese sta attraversando. In effetti, dal punto di vista tecnico potrebbe essere definito semmai un “onere”: infatti il singolo dipendente può senz’altro scegliere di non vaccinarsi ma ne assume le conseguenze. La differenza non è così scontata perché il soggetto sul quale grava un onere è libero di tenere o meno il comportamento prescritto e l'onere si distingue dall'obbligo perché la sua inosservanza comporta l'applicazione di una sanzione mentre il mancato adempimento dell'onere non comporta alcuna sanzione ma impedisce la realizzazione dell'effetto giuridico che, nel caso di specie, è la prestazione lavorativa sottesa al rapporto di lavoro. In tal senso, quello ideato dal Dl 44 non è affatto da considerarsi un Tso, intervento che invece non lascia alcuna alternativa alla volontà del soggetto. Credo sia percepibile la differenza tra la procedura del Tso prescritta dalla legge 180/1978 nei confronti di chi devasta un locale pubblico in preda ad una crisi – al quale non si chiede certo di “scegliere” un comportamento - e un soggetto cui, al contrario si offre la possibilità di concorrere a quell’”interesse della collettività” sancito proprio dall’art. 32 della Costituzione e troppo spesso prevaricato dal diritto alla salute che lo precede nel testo. La semplice controprova consiste nella richiesta della sottoscrizione del consenso informato al momento della vaccinazione: quando mai in un Tso si chiede il consenso? E se il soggetto sceglie di non conformarsi non perde affatto il lavoro, situazione che, in assenza di particolari e rigorose condizioni, è evidentemente lesiva dell’art. 34 della Carta. A chi non condivide questo principio si potrebbe ricordare la situazione di un pilota di aereo di linea preda di alcolismo cronico o di un autista di autobus pubblico al quale viene ritirata la patente per gravi reati estranei al rapporto di lavoro.
Per capirsi sulla natura e sulle differenze nel rapporto obbligo vs. onere si potrebbe richiamare la legge della Regione Toscana del 2006 che impone il rapporto esclusivo per la direzione di una struttura complessa ma non può in nessun modo essere ritenuto un obbligo giuridico. Se, infatti, un primario di un ospedale toscano vuole optare per l’extramoenia può farlo liberamente entro il 30 novembre di ciascun anno ma dal giorno dopo perde la direzione della struttura e il percorso logico-giuridico è sostanzialmente lo stesso prescritto con questo decreto per le vaccinazioni. L’avvenuta vaccinazione costituisce un “requisito essenziale all’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative” in mancanza del quale è impossibile svolgere il proprio lavoro e questa conseguenza è stata prevista proprio nell’interesse della collettività. La prima situazione giuridica cui essa può essere assimilata è quella del medico o dell’infermiere che viene cancellato dall’albo professionale: in questo caso chi potrebbe mettere in dubbio che il soggetto non può e non deve lavorare in una struttura pubblica fino alla rimozione della situazione ?
Il punto di caduta di tutta la procedura è la direttrice dei dati: la filiera indicata dal decreto prevede una successione di passaggi tra Ordine professionale > Regione competente > Asl di residenza > lavoratore > datore di lavoro. Quando poi nel quarto comma si legge “per il tramite dei servizi informativi vaccinali” c’è da rabbrividire al solo pensiero di quello che è successo nei mesi scorsi. Si presume che la contorta filiera sia stata introdotta per una esasperante tutela della privacy ma in tal modo si sono coinvolti troppi soggetti e la dispersione di dati sensibili e della stessa affidabilità dei dati è messa in forte rischio. E’ probabile che l’ossessione di garantire la riservatezza e la presunta libertà di coscienza abbiano suggerito di ideare un percorso così complicato. Forse troppe mani hanno lavorato al testo, ognuno per la propria competenza (ministeri della Salute, della Giustizia e del Lavoro): ma le sinergie hanno prodotto l’effetto opposto a cominciare dalla disorganicità che si può verificare anche a livello terminologico, visto che nel testo del decreto una volta si parla di “azienda sanitaria locale di residenza” (art. 4, comma 4) e un’altra di "Asl di assistenza” (art. 5) che sono, ovviamente, la stessa cosa.
Si diceva dei tempi per attuare il percorso: sono ben 23 giorni dal 1° aprile, se tutto va bene, cioè che la cadenza dei termini (5 – 10 – 5 – 3 per i rispettivi passaggi sopra ricordati) non venga interrotta come può accadere nel caso in cui la Asl di residenza “indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all’obbligo” dilati ulteriormente i tempi (comma 5, ultimo periodo).
Riguardo al coinvolgimento degli Ordini professionali la criticità risiede nella circostanza che moltissimi sanitari sono iscritti ad un Ordine di una provincia che non è quella dove lavorano. Centinaia di medici e infermieri – sicuramente tutti quelli a tempo determinato – mantengono l’iscrizione nella città di origine e pochissimi utilizzano la strada della cosiddetta “residenza o domicilio professionale” per cambiare albo, soprattutto se precari. Per cui i possibili scenari sono surreali e, per uscire dall’astrattezza, vorrei fare un esempio sul campo. Un medico calabrese o un infermiere pugliese lavorano a tempo determinato in una grande azienda ospedaliera nel nord (attenzione: soggetto giuridico diverso dalla ASL) e hanno mantenuto – come è logico – l’iscrizione all’Ordine della provincia di origine. Quest’ultimo, che ignora dove lavorano i propri iscritti, deve trasmettere gli elenchi alla Regione Calabria o Puglia le quali “verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi” ma il dato non è riscontrabile perché entrambi si sono vaccinati molto probabilmente nell’ospedale del nord dove lavorano. Ha un senso tutto questo ? Perché non si è scelto di lasciare tutto all’interno del luogo di lavoro coinvolgendo nel percorso soltanto il medico competente e il direttore generale sul quale e solo su di lui gravano le responsabilità ex art. 2087 cc ? Nelle stesse FAQ del Garante per la protezione dei dati pubblicate il 17 febbraio scorso si poteva ricavare il percorso migliore e più rapido per l’accertamento e l’adozione dei conseguenti adempimenti: esattamente gli steps che avevo indicato su questo sito fin dal 18 gennaio scorso. Invece, in questo modo i dati sensibili non li trattano solo poche persone all’interno dell’azienda ma potrebbero venire a conoscenza di centinaia di persone.
Altri punti deboli contenuti nell’art. 4 sono:
•gli studi professionali indicati nel comma 1 sono solo quelli “medici” ?
•cosa c’entrano le parafarmacie ? Allora perché non altri esercizi commerciali come i supermercati dove spesso sono situate le parafarmacie;
•non si comprende la natura giuridica della sospensione prevista nel comma 6 che deve necessariamente essere contestualizzata nella normativa contrattuale vigente: oltre allo stipendio viene sospesa anche l’anzianità e la copertura contributiva ? L’unica certezza è che non è una sanzione disciplinare;
•tutti i termini indicati nella procedura non sono perentori e solo per l’ultimo (l’invito al l’interessato a trasmettere la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale) vengono utilizzate le parole “comunque non oltre”;
•non sono previste sanzioni di nessun tipo per chi non rispetta le cadenze temporali con la conseguenza che Ordini, Regioni e ASL potrebbero in tal senso avere ritardi, anche incolpevoli, e complicazioni “burocratiche” di ogni genere. L’inaffidabilità, se non l’inesistenza, delle banche dati non depone certo per il rispetto dei termini di cui sopra;
•riguardo alla eventuale riduzione del trattamento economico, la norma poteva quanto meno essere coordinata con l’art. 2103 cc che vieta il demansionamento e con l’art. 42, comma 1 del d.lgs. 81/2008 che prevede il mantenimento del trattamento economico di provenienza;
•non viene prevista la possibilità – io avrei detto l’obbligo – di assegnare ferie d’ufficio prima della eventuale sospensione, in modo da attenuare il danno economico agli interessati e, nel contempo, smaltire ferie arretrate, un fenomeno che, è noto a tutti, raggiunge numeri inverosimili;
•anche nel comma 9 ci sono ombre perché far terminare la sospensione con l’avvenuta vaccinazione è ovvio ma legarla al “completamento del piano vaccinale” è un concetto assai volatile; e, in ogni caso, c’è da ritenere che al 31 dicembre 2021 non sarà affatto tutto finito.
Un discorso a parte merita poi il ricorso alla sospensione. La norma afferma che ad avvenuta sospensione da parte dell’Ordine “il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse”. Quindi il provvedimento iniziale di sospensione è un atto dell’Ordine e si riferisce alla iscrizione all’albo ma sembra esulare dalle proprie competenze perché semmai dovrebbe riguardare l’esercizio tout court della professione e non le specifiche funzioni. Ma il datore di lavoro (pubblico, dei privati in questa sede non mi interessa) come potrebbe mai adibire un medico a mansioni “anche inferiori” ? E anche per quelle equivalenti c’è il problema della disciplina. I direttori generali delle aziende sanitarie si troveranno, quindi, di fronte ad un bivio:
-ricercare una ricollocazione congrua all’interno delle strutture non a contatto con il pubblico;
-adottare la sospensione dal rapporto di lavoro qualora il punto precedente fosse impraticabile.
Nel primo caso, come detto, l’operazione è quasi impossibile – di sicuro lo è per i dirigenti – ed eventuali accomodamenti potrebbero generare profili di danno erariale. Chi, infatti, ha con grande leggerezza proposto di mandare i medici non vaccinati negli uffici amministrativi non tiene in alcun conto la finalizzazione del denaro dei contribuenti, al netto dei vincoli deontologici imposti dall’Ordine e dell’inaccettabile rifiuto delle evidenze della scienza medica. Nel secondo caso disporre la sospensione senza stipendio è plausibile che sia del tutto inficiato dal terrore, diffusissimo, dei ricorsi. Chiariamo anche questo aspetto. Molti – anche su mass media importanti - si sono chiesti se il decreto-legge sarà oggetto di ricorsi. Ebbene una disposizione di legge si può impugnare a livello individuale solo alla Corte costituzionale e solo in via incidentale e non direttamente. Ma quello che è a rischio è l’applicazione in concreto della sospensione che, al contrario, essendo un atto del datore di lavoro è senz’altro azionabile davanti al giudice. E non saprei nemmeno se davanti al giudice ordinario – in quanto non è un atto connesso al rapporto di lavoro disciplinato dalle norme civilistiche e contrattuali – o al TAR in quanto atto amministrativo autoritativo, unilaterale e non pattizio che applica una legge, atto rispetto al quale il giudice amministrativo potrebbe trovare vizi di legittimità quali, a scelta, motivazione carente o insufficiente, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità e contradditorietà, disparità di trattamento, mancanza di idonei parametri di riferimento. Il Governo ha escluso, come si diceva, la possibilità di risoluzione del rapporto di lavoro, forse per non esasperare le problematiche, ma non si può non ricordare che esiste l’istituto civilistico dell’impossibilità sopravvenuta e la stessa ricollocazione in altre mansioni è stata imposta al datore di lavoro dalla giurisprudenza a condizione che “essa attività sia utilizzabile nell’impresa, secondo l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore”, cioè senza che l’azienda debba forzare il proprio organico “inventando” mansioni non necessarie o non esigibili. (cfr. Corte di Cassazione, sezioni unite, sentenza n. 7755 del 7.8.1998).
Per questo motivo credo che sarà scelta plausibilmente la strada del ricollocamento interno con il reale rischio di duplicazioni di spesa, visto che il personale allontanato deve evidentemente essere sostituito.
Infine, si prende atto di nuove singolari locuzioni quali “operatori di interesse sanitario”, categoria formalmente inesistente e indefinibile nella pratica. Forse era il caso di utilizzare la formulazione già prevista nell’art. 4 della legge 113/2020 sulle violenze verso i sanitari o, addirittura visto come è andata, “tutti coloro che lavorano in strutture sanitarie”.
C’è da ritenere che in sede di conversione il testo sarà oggetto di emendamenti che, tuttavia, non produrranno che effetti relativi perché in quel momento la procedura sarà, in via teorica, già conclusa. Un punto che appare di opportuna integrazione è quello del confronto con i soggetti sindacali, in particolare per identificare gli “operatori di interesse sanitario” e per attenuare gli effetti economici della sospensione. Sarebbe anche il caso di precisare che gli interventi indicati nel comma 8 non si applicano in ogni caso ai lavoratori nei confronti dei quali la vaccinazione non risulti obbligatoria ai sensi del comma 2.