Niente esclusione dall'appalto per gli errori nella tassa sulla gara

Non c'è pace per l'Anac. Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza del 2945/2015 ha sancito la nullità del provvedimento di decadenza dall'aggiudicazione – disposta da una stazione appaltante campana - motivato sulla circostanza che il bollettino del versamento della tassa a favore dell'Autorità recava un codice fiscale diverso dal concorrente ed apparteneva ad altra società. Secondo il giudice «l'errore commesso non può inficiare la partecipazione alla procedura dell'odierna appellante, essendo applicabile l'articolo 46 del Dlgs 163/2006, ai sensi del quale sono nulle le clausole di esclusione da una gara di appalto diverse da quelle tipizzate nella stessa disposizione; inoltre, se anche dovesse ritenersi che la tassa in questione fosse pagata da altro soggetto, diverso dall'appellante, dovrebbe essere osservato che nulla osta a che tale obbligazione sia assolta da un terzo, in favore della partecipante alla gara».

La tassa. Oggettivamente, la questione della tassa sulla gara che, per poter partecipare, l'appaltatore (e la stessa stazione appaltante) – a seconda dell'importo a base d'asta - deve pagare, appare abbastanza controversa. In tempi recenti, con la determinazione 1/2015 l'Autorità anticorruzione ha chiaramente sancito che l'omesso versamento del contributo dovuto in base all'articolo 1, commi 65 e 67, della legge 266/2005 determina senza dubbio l'esclusione dalla competizione. Inoltre, deve ritenersi che la sanzione espulsiva operi a prescindere dalla previsione specifica richiamata nel disciplinare di gara. Sempre nella determinazione appena citata, la stessa Anac, attenuando in parte il rigore appena evidenziato, ha ammesso che «un inadempimento meramente formale, consistente nell'aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dall'Autorità stessa, oppure (…) nell'aver omesso di allegare alla domanda di partecipazione la ricevuta di pagamento, non può essere sanzionato dalla stazione appaltante con l'esclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento dell'effettivo assolvimento dell'obbligo in questione entro il termine decadenziale di partecipazione alla gara». La mancata allegazione del versamento, prosegue l'Authority, purché evidentemente effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta, «può essere oggetto di soccorso istruttorio dietro pagamento della relativa sanzione».

La decisione del giudice. La pronuncia appare in controtendenza rispetto alle posizioni espresse non solo nella determinazione 1/2015 (comunque non applicabile al caso in esame perché l'appalto risultava bandito prima dell'entrata in vigore della novella introdotta dal Dl 90/2014), ma dello stesso orientamento generale affermato dall'Anac. Proprio l'autorità di controllo era stata escussa in relazione alla situazione in esame – e di questo si dà conto nella sentenza del giudice di Palazzo Spada – e aveva espresso un riscontro negativo per il ricorrente (dichiarato decaduto dall'aggiudicazione) in cui si evidenziava che «nelle istruzioni operative pubblicate sul proprio sito era specificato che l'operatore economico era tenuto a verificare l'esattezza del proprio codice fiscale e del CIG riportati sullo scontrino e che tali modalità erano espressamente richiamate nel disciplinare di gara a pena di esclusione». Il giudice non ha condiviso – si ritiene in modo corretto – né il riscontro fornito dall'Anac, né la decisione – che sul primo risultava fondata – della stazione appaltante di dichiarare decaduto l'aggiudicatario per l'errore commesso nel versamento della tassa sulla gara. In particolare, in sentenza si legge che «l'errore commesso» non può «inficiare la partecipazione alla procedura dell'odierna appellante, essendo applicabile l'articolo 46 del Dlgs 163/2006, ai sensi del quale sono nulle le clausole di esclusione da una gara di appalto diverse da quelle tipizzate nella stessa disposizione». Posizione questa, che potrebbe far rimeditare l'Anac sulla posizione forse eccessivamente rigorosa espressa nella determinazione n. 1/2015. Inoltre, il collegio, come annotato, ammette anche la possibilità che il pagamento possa essere effettuato da un soggetto terzo e diverso rispetto a quello tenuto. Nel caso di specie, si legge nella pronuncia, si dovrebbe osservare «che nulla osta a che tale obbligazione sia assolta» da un soggetto diverso «in favore della partecipante alla gara».