Aziende ospedaliere: complessi i processi di fusione ma la Corte dei conti indica la via da percorrere

Premessa
Dall’introduzione dell’aziendalismo nella sanità in poi è divenuto frequente il ricorso all’aggregazione di più aziende sanitarie e ospedaliere. Un modo per correggere gli eventuali errori di programmazione, più precisamente individuati sulla primitiva individuazione delle aziende della salute sul territorio ovvero per rendere l’offerta assistenziale maggiormente rispondente ad una gestione economica più accurata e ad una erogazione più concreta delle prestazioni essenziali sociosanitarie.

Un tale processo di revisione ha coinvolto finanche le aziende sanitarie ospedaliere universitarie, soggette ad una particolare disciplina (d.lgs. 517/99), cui sono state di sovente aggregate aziende ospedaliere ordinarie, ma anche territoriali. Ciò allo scopo di dare maggiore spinta propulsiva alle prime e rimediare alla inutile replica di prestazioni uguali nello stesso territorio. Tutto ciò è avvenuto spesso senza tuttavia tenere conto della regolazione speciale che caratterizza l’esistenza delle aziende ospedaliere universitarie, molte delle quali affette da qualche vizio congenito.

Un tema da approfondire
In linea generale, siffatte aggregazioni sono state disposte con leggi regionali e attuate mediante procedure di fusione, sia per unione (le uniche: la Calabria nel 2007, a seguito di una legge che ebbe a cancellare tutto l’insieme di assistenza territoriale, perfezionata nell’allora regime di commissariamento di protezione civile; l’Emilia-Romagna con la legge regionale nr. 22/2013, costitutiva della Azienda USL della Romagna) che per incorporazione (per esempi: la Puglia, anch’essa nel 2007, che ha ne ha sancito la procedura mediante però un regolamento giuntale; l’Emilia-Romagna con la legge regionale nr. 9/2017 con l’incorporazione dell’azienda ospedaliera “Arcispedale Santa Maria Nuova” nella Azienda USL di Reggio Emilia).

Altre, in specie quelle coinvolgenti aziende ospedaliere universitarie nella qualità di soggetto giuridico incorporante di comuni aziende ospedaliere e/o territoriali, avvenute soventemente con ricorso a modalità costitutive verosimilmente non conformi a quelle previste dall’ordinamento, così come individuate dal d.lgs. 517/1999 e successive modificazioni. Al riguardo, il dubbio che persiste è quello di supporre un errore procedurale reiterato in tal senso, attesa la difficoltà di rintracciare per alcune persino la documentazione dimostrativa delle procedure perseguite e gli atti adottati in conformità alle prescrizioni di carattere civilistico. Invero, la casistica presenta una formazione di aziende ospedaliere nate e mantenute in esercizio de facto, in spregio alla norma caratteristica dettata dal combinato disposto di cui alla disciplina specifica, sancita - per l’appunto - dal vigente d.lgs. 517/1999, e agli artt. 2501 e seguenti del codice civile.

Una procedura non sempre corretta
Il caso più eclatante di errata procedura in tal senso è riconducibile alla Calabria, concretizzatosi agli inizi degli anni duemila. Un accaduto verosimilmente estensibile ad altre “costituzioni (che appaiono, per l’appunto) de facto” posizionate nel nord ovest del Paese, dalle quali si è reso impossibile ottenere copia della loro documentazione di nascita prodotta dal Ministero della Salute, ancorché richiesta ufficialmente dal “Laboratorio permanente per gli studi e la ricerca nel settore del diritto e dell’economia sanitaria” dell’UniCal a scopi di ricerca scientifica ed elaborazioni di tesi di laurea.

Un evento, quello calabrese, che è stato dimostrativo della disattenzione nell’applicare la nuova disciplina del 1999 che cancellava dall’ordinamento i policlinici e insediava nel sistema della salute le aziende ospedaliere.

La Calabria di allora ebbe a divenire la prova provata di tutto questo stato confusionale, messa in difficoltà da obbrobri legislativi passati (L.R. nr.11/2004), funzionali a: negare l’autonomia imprenditoriale; consentire accessi a carriere manageriali altrimenti negate; introdurre criteri abilitativi inauditi di nomine a direttori generali aziendali che consentivano (e consentono) di organizzare la propria carriera da manager della stessa azienda di dipendenza; ricondurre la norma regionale a principi fondamentali dello Stato vecchi di 12 anni, già puntualmente modificati da cinque anni prima (1999); trascurare i contenuti dell’assistenza distrettuale e tante altre cose che non meritavano affatto la disattenzione di cinque legislature e di quattro commissari ad acta.

Non solo. A suo tempo, ebbe persino modo di non concepire la corretta procedura indispensabile per istituire l’unica Azienda Ospedaliera Universitaria lasciata funzionare nei fatti ma sine titulo costitutivo, perché sprovvista di provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) che ne garantisse, ex lege, la nascita di diritto. Un “ammanco” amministrativo grave, tanto da richiedere oggi un provvedimento che ne “sani” l’esistenza giuridico-economica indispensabile per effettuare la prevista fusione per incorporazione dell’azienda ospedaliera “Pugliese-Ciaccio” di Catanzaro nella Azienda Ospedaliera Universitaria da perfezionarsi con la denominazione “Renato Dulbecco”. Il tutto, a mente della sentenza della Corte costituzionale n. 50/2021 e della legge regionale 33/2021, cui necessiterebbe anche un consistente ritocco da parte del Consiglio regionale calabrese.

Al riguardo, il commissario ad acta attuale ha finalmente deciso – rilevando l’anomalia dopo oltre venticinque anni di colpevole trascuratezza - di risolvere questa angosciosa vicenda ricorrendo ad una procedura straordinaria convenuta con il Ministero della salute, che darà modo di risolvere la nullità di tutti gli atti sino ad oggi prodotti dalla Azienda Ospedaliera Universitaria “Mater Domini”. Lo farà - con una procedura cristallizzata nel Programma Operativo Regionale 2022-2025 al punto 10.1 - ricorrendo ad un atto di conversione ministeriale dell’originario provvedimento dell’allora presidente della Regione (DPRG n. 170 del 1995). Un decreto presidenziale affetto anche esso da nullità assoluta perché fondato su presupposti di diritto riconosciuti incostituzionali dalla Consulta (sent. 355/1993) due anni prima.

Una procedura, quella prevista dal commissario ad acta, Roberto Occhiuto, funzionale a dare soluzione alla anomalia e, nel contempo, ad autorizzare preventivamente il disposto ricorso e perfezionamento della programmata fusione per incorporazione.

Un ricorso ad un istituto non facile da perfezionare
Le fusioni, si sa, comportano un impegno notevole a chi vi si approccia, specie se ad essere interessate sono istituzioni pubbliche territoriali, sia coinvolte direttamente che indirettamente, allorquando riguardino enti dalle medesime comunque partecipate e ad esse comunque riferibili, del tipo gli enti che compongono il servizio sanitario regionale. Il tema trattato non può ovviamente prescindere, quanto a questi ultimi enti attori del sistema della salute, dal porsi una domanda, relativamente al corretto perfezionamento delle procedure di aggregazione di aziende sanitarie disposte con legislazioni di dettaglio regionale assistite dalla conseguente programmazione regionale.

Al riguardo, è divenuto più che attuale il porsi un quesito a seguito di un importante complesso decisum, cui sono pervenute le Sezioni Riunite della Corte dei conti, in sede di controllo, con le deliberazioni 19/SSRRCO/QMIG/2022 (relatore Centrone) e 16/SSRRCO/QMIG/2022 (relatori Carra e Centrone), adottate e rispettivamente depositate il 3 e il 23 novembre scorsi. Nel particolare, relativamente alla formulazione del parere, obbligatorio ancorché non vincolante, da rendere preventivamente dalle Sezioni regionali di controllo, ad istanza dell’autonomia territoriale regionale interessata, sia in forma diretta che attraverso gli enti partecipati ovvero facenti parte del proprio sistema sociosanitario.

Un parere che ha per oggetto - per come sottolineato dalla deliberazione 194/2022/PASP (relatore De Rentiis), assunta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia della Corte dei conti del 17 novembre scorso - «l’atto deliberativo di “costituzione di una società a partecipazione pubblica” (anche nei casi di cui all’art. 17, società miste pubblico-privato) o di “acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite” (eccetto le fattispecie in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsioni legislative)».

In quanto tale riguardante anche gli atti amministrativi attraverso i quali vengono a perfezionarsi fusioni per come rappresentato nell’interrogativo posto dalla Sezione regionale di controllo per la Toscana (del. 196/2022/QMIC del 4 novembre 2022, relatore Peta) alle Sezioni Riunite che ha posto alla sua attenzione «Se rientrino nel perimetro applicativo dell’esame rimesso alla Corte dei conti ai sensi dell’art. 5, commi 3 e 4, del TUSP …… la fusione per incorporazione sia con riguardo alle amministrazioni socie della società incorporante sia con riguardo a quelle delle società incorporate».

Una fattispecie partecipativa riguardante entrambi i ruoli istituzionali, di incorporante e incorporato, nel caso di fusioni per incorporazioni (si presume, anche per unione!) di aziende della salute. In quanto tali anche esse preventivamente sottoponibili all’obbligo di invio contestuale alla Autorità garante della concorrenza e del mercato e alla Corte dei conti. Riconoscendo così al ricorso ad esso istituto della fusione l’obbligo di assunzione preventiva del citato parere del magistrato contabile, nonostante l’anzidetto art. 5 del TUSP non ne facesse menzione espressamente.

In proposito, le Sezioni Riunite, con la deliberazione nr. 19/2022, hanno fatto un articolato e apprezzabile ragionamento che porta necessariamente ad includere le fusioni, sia proprie che per incorporazioni, tra gli atti che devono essere preventivamente sottoposti al parere della Sezione regionale di controllo corrispondente, tenuto conto della giurisprudenza formatasi dal Consiglio di Stato e dalla Cassazione civile. Ciò in relazione ai considerevoli effetti sostanziali che la fusione determina, più precisamente di concentrazione in capo all’incorporante, di estinzione dell’incorporata e di successione nei contratti e nelle obbligazioni.

Di conseguenza, la fusione per incorporazione impone delle fondamentali modifiche all’assetto (nel caso di specie) aziendale, tanto da determinare sostanziali variazioni di carattere giuridico ed economico, dalle quali conseguono un bilancio aggregativo della incorporante e incorporata e la somma dei rapporti giuridici attivi e passivi, di cui erano titolari entrambi, tanto da produrre «quale esito finale, una reductio ad unitatem dei patrimoni» delle sue singole aziende.

Gli ineludibili adempimenti propedeutici
A ben vedere l’esauriente riscontro che offre la deliberazione nr. 19/2022 delle Sezioni Riunite rappresenta un importante supporto per il corretto percorso delle fusioni, specie per incorporazione, disposte dalla pubblica amministrazione per modificare, incrementare e sfoltire il proprio asset comunque partecipato, lasciando tuttavia pressoché inalterato il valore intrinseco e la funzionalità del loro patrimonio “produttivo” di servizi pubblici e di prestazioni essenziali.

Ciò con la naturale conseguenza che tutti gli atti amministrativi che ne dispongano il perfezionamento - prescindendo se attuativi da una legge che ne disponga il ricorso - debbano essere sottoposti alla preventiva analisi della Sezione regionale di controllo competente. Più precisamente, alla sua valutazione, relativamente alla sostenibilità finanziaria e al rispetto della scelta in relazione ai principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa sottesa.

Una PA che sia convintamente agente di perfezionare una fusione sarà pertanto tenuta a curare tutte le procedure relative che - nel caso di specie di una azienda ospedaliera incorporante di una comune azienda ospedaliera e/o territoriale o viceversa – dovrà rinvenire la sua previsione nei provvedimenti di programmazione, imprescindibilmente redatti in linea con il rilevato fabbisogno epidemiologico e assistenziale.

Nondimeno, trattandosi di fusioni che, spesso, coinvolgono aziende ospedaliere universitarie, assumerà rilievo la richiesta preventiva al Ministero della Salute, in una al MEF, di modifica della stessa, assistita da:

a) un accurato progetto di fusione dal quale emergano i principali obiettivi posti alla base dell’intervento;

b) un contenuto di massima della prevista riscrittura del previsto protocollo d’intesa funzionale a reggere le sorti della riformulata azienda ospedaliera universitaria, relativamente all’erogazione delle prestazioni assistenziali connessi con le funzioni di ricerca e di didattica di diretta fornitura dell’Università coinvolta;

c) il bilancio di fusione; d) le linee guida poste in essere dalla Regione afferenti alla elaborazione del rinnovato atto aziendale da redigersi a cura del direttore generale da nominarsi.

Il tutto propedeutico alla redazione dell’atto di perfezionamento della fusione, adottato dalla Regione con atto amministrativo ovvero normativo-regolamentare, da trasmettere preventivamente sia all’Autorità garante della concorrenza che alla Corte dei conti per l’ottenimento dei pareri necessari.

Quello della modifica degli atti riferibili all’azienda incorporante rappresenta un preciso obbligo giuridico di intervento sugli strumenti costitutivi della medesima, da essere menzionata con minuziosità nel progetto di fusione, omogenea se ad essere fuse sono aziende ospedaliere ovvero eterogenee se distinte in ospedaliere e territoriali. Ciò è rappresentativo del programmato esito di formazione di un nuovo soggetto di diritto e l’estinzione automatica e di diritto delle aziende sanitarie fuse, ove il primo conserva la propria individualità e autonomia, diversamente dall’altra che viene invece assorbita.

La procedura è, a ben vedere, abbastanza complessa. In quanto tale deve a ragione essere sottoposta a forme di pubblicità, a garanzie dei terzi, presso i registri pubblici interessati, del tipo quello delle imprese conservato presso le Camere di commercio competenti per territorio di esercizio. Ciò allo scopo di fornire tempestiva informazione al ceto creditorio relativamente ad un loro ipotetico pregiudizio derivante dalla compenetrazione tra i patrimoni coinvolti nella fusione.

Una grande attenzione merita ovviamente l’atto amministrativo-regolamentare finale di definizione della fusione, cui deve fare necessariamente seguito il relativo DPCM, se riguardante una azienda ospedaliera universitaria, (ri)costitutivo della medesima.

*Laboratorio permanente per gli studi e la ricerca nel settore del diritto e dell’economia sanitaria dell’UniCal